Il CODACONS, nel difendere le ragioni di un risparmiatore residente nella provincia di Modena, che apparentemente aveva acquistato obbligazioni emesse dalla società lussemburghese FINMEK International s.a. 7% – 04 – per nominali euro 30.000,00, operazione registrata sul deposito titoli intestato agli attori presso la Banca convenuta, dipendenza di Modena, in data 12/7/2002, rileva che la banca in giudizio non è riuscita a produrre in giudizio l’ordine di acquisto. A nulla è valso il tentativo della banca che ha invocato a propria discolpa il disposto dell’art. 69, reg. Consob 11522/1998, in base al quale “le attestazioni e le registrazioni magnetiche degli ordini e delle autorizzazioni telefoniche di cui al presente regolamento sono conservate per almeno due anni”. In realtà, la banca non ha nemmeno ipotizzato che l’ordine oggetto di causa sia stato trasmesso via telefono, talché deve ritenersi ricorrente nella fattispecie l’ipotesi considerata usuale tra le parti e cioè quella dell’ordine scritto. A norma dell’art. 1352 c.c., quando le parti hanno convenuto per iscritto di adottare una determinata forma per la futura conclusione di un contratto, si presume che la forma sia stata voluta per la validità di questo. L’ordine di acquisto di strumenti finanziari, sotto il profilo giuridico, si configura non quale mera istruzione ai sensi dell’art. 1711 c.c., ma come mandato conferito all’intermediario a procurare al cliente l’acquisto di quel titolo. Infatti il contratto quadro fissa solo la cornice regolamentare entro la quale operano le parti, cliente ed intermediario, ma non contiene alcun mandato; sulla base del solo contratto quadro gravano sull’intermediario solo obblighi informativi generali, ma nessuno strumento finanziario viene negoziato. A tal fine è necessario che il cliente conferisca specifici mandati, chiamati nella prassi operativa “ordini di acquisto”, i quali possono o meno contenere particolari istruzioni. Nel caso di specie, quindi, in base a quanto pattuito nel contratto quadro, l’ordine di acquisto delle obbligazioni Finmek doveva essere impartito in forma scritta. Da ciò deriva che, ai sensi dell’art. 2725 c.c., la banca doveva provare per iscritto tale ordine, salva l’ipotesi dello smarrimento incolpevole del documento, ai sensi dell’art. 2724, n. 3), c.c.. La ricorrenza di tale ipotesi non è stata nemmeno allegata dalla banca ed, anzi, l’invocazione del citato limite di conservazione biennale fa presumere che la stessa abbia consapevolmente cessato la custodia del documento. Ne deriva ulteriormente che, non essendo ammessa sul punto la prova testimoniale, non è possibile neanche la prova per presunzioni, come disposto dall’art. 2729 c.c.. Conseguentemente è irrilevante la difesa svolta sul punto dalla banca, la quale per contrastare la domanda di nullità ha evidenziato proprio una serie di circostanze presuntive, quali la richiesta di copia dell’ordine inoltrata dall’attore il 15/09/2008, nonché la ricezione della nota di eseguito e dei successivi estratti conto (cfr. comparsa di risposta, pagg. 25 e ss.). In conclusione, quindi, in mancanza della prova dell’esistenza dell’ordine scritto lo stesso deve essere dichiarato nullo. Pertanto il Tribunale Civile di Milano definitivamente pronunciando, disattesa ogni altra domanda ed eccezione, così provvede: 1) in accoglimento della domanda principale svolta da parte attrice ha accertato e dichiarato la nullità dell’ordine di acquisto in data 12/7/2002 avente ad oggetto obbligazioni FINMEK International s.a. 7% – 04 – per nominali euro 30.000,00 e per l’effetto ha condannato la BANCA POPOLARE COMMERCIO E INDUSTRIA s.p.a. a restituire a parte attrice la somma di euro 26.328,60 oltre interessi legali dall’11/02/2013, condannando altresì parte convenuta a rimborsare in favore di parte attrice le spese di giudizio, che liquida in € 4.500,00 per compensi ed € 460,58 per spese esenti, oltre 15% per spese generali, CPA ed IVA.

Vice Presidente CODACONS

Avv. Bruno Barbieri
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